O presente artigo objetiva demonstrar a importância e aspectos jurídicos das avarias simples ou particular e avaria grossa ou comum e os mais frequentes eventos danosos e claims, reclamação no comércio exterior, e será dividido em três capítulos. O Capítulo 1 tratará do conceito de avaria simples ou particular. O Capitulo 2 abordará o conceito de avaria grossa ou comum. O Capítulo 3 apresenta os tipos de reclamação (claims), e abordará os aspectos formais e contratuais das reclamações de avarias no transporte. No final, são feitas conclusões.
Palavras-chave: Direito Marítimo. Avarias Simples ou particular. Avaria grossa ou comum. Claims, reclamação de danos.
ABSTRACT: The present article aims to demonstrate the importance and legal aspects of simple or particular malfunctions and gross or common malfunction and the most frequent harmful events and claims, complaint in foreign trade, and will be divided into three chapters. Chapter 1 deals with the concept of single or individual failure. Chapter 2 will address the concept of gross or common failure. Chapter 3 presents the types of claims, and will address the formal and contractual aspects of claims for transport failures. In the end, conclusions are drawn.KEYWORDS: Maritime Law. Malfunctions Simple or private. Gross or common malfunction. Claims, damages claim.
Introdução; 1. Conceito de Avaria grossa e comum. 2. Conceito de Avaria simples ou particular. 3. Cleims, reclamação de avaria no transporte. Conclusão. Referências.
Avarias (danos ou despesas) e Claims (reclamação), insere-se na regulação de avaria simples ou particular e avaria grossa ou comum e tem origem há mais de 4.500 anos, com o surgimento do seguro de transporte de carga por caravanas de camelos nos desertos da Babilônia e região. O registro do comércio marítimo e da legislação sobre avarias descrito no Código de Hamurabi com mais de 2.500 anos demonstra a importância da atividade que, infelizmente, é pouco conhecido no comércio nacional e tem causado grandes transtornos aos prejudicados por falta de material científico sobre o tema, que estaremos abordando parcialmente no presente trabalho.
Esta reclamação independente do tipo de avarias, e deverá ser por meio administrativo, ou judicial, mais aprofundado numa regulação de avarias e sinistros de transporte nacional e internacional, que necessita de ser similar a um inquérito, que delimita a responsabilidade do segurador, do transportador multimodal ou das autoridades portuárias na cadeia logística, entre outros atores do comércio exterior.
Conseguindo assim, na reclamação e regulação de avarias e sinistros, provas robustas para o deslinde do caso concreto, independente de haver ou não seguro envolvido, medida esta que é demandada pelos advogados, para alicerçar seus processos e não deixar a menor duvida de quem causou o dano, o tipo de avarias e a extensão do prejuízo com o consequente percebimento da indenização ou ressarcimento.
CAPÍTULO 1. CONCEITOS DE AVARIAS SIMPLES OU PARTICULAR (PARTICULAR AVERAGE)
1.1 ORIGEM DAS AVARIAS
Nasce com o Direito Marítimo às avarias, seja repousando em usos e costumes comerciais com força de lei, seja regulada por leis precisas correspondendo aos interesses da navegação. Entre os testemunhos escritos, cita-se a Bíblia, na qual se fala em alijamento da carga e de aparelhos do navio. No antigo testamento há referência a uma viagem que fazia o navio Tharsis. Sobrevindo uma grande tempestade, foi alijada ao mar toda a carga para aliviar o navio de seu peso.[1]
De igual forma, no Novo Testamento, consta nos Atos dos Apóstolos, Capítulo 27, versículos 8-34, a seguinte passagem: “Quando costeava Creta, o navio que conduzia o apóstolo Paulo teve alijado a carga e os aparelhos em virtude de forte tormenta que agitou o mar”[2].
Nos Rolos de Oléron, também consta os termos avarias e eram uma coleção de costumes marítimos de autor desconhecido. Tratavam-se de “julgamentos redigidos em pergaminhos e conservados enrolados, derivados da ilha de Oléron, na costa do Atlântico, na França, sede de um amplo comércio de vinho e sal”. Grande parte dos capítulos dos Rolos de Oléron foram reproduzidos em diversas ordenanças e regulavam matérias como alijamento, acidentes da navegação, busca e salvamento, responsabilidades do capitão e da tripulação em relação à carga durante a viagem[3]. No Brasil, antes de entrar em vigor o Código Comercial, essa matéria foi disciplinada pelo Regulamento das Avarias, aprovado pela Resolução Régia de 30 de agosto de 1820, por Dom João VI. O Código Comercial Brasileiro, Segunda parte, Título XII, Capitulo I, define a natureza e a classificação das avarias, desde os artigos 761 ao 766, e regula os casos previstos de avarias, em especial as marítimas.
Atualmente no NCPC, Lei n. 13.105/15, os artigos 149 e 707 em diante tratam também dos critérios de regulação de avarias, assim como no Código Civil, Lei 10.406-2002 que trata O Contrato de Seguro[4] nos artigos 757 e seguintes descritos na obra de Tzirulnik.
1.2 ETIMOLOGIA DA PALAVRA AVARIA
Sobre a etimologia da palavra avaria, há opiniões distintas. Segundo Santos, os pontos de vista são os mais controvertidos possíveis:
No que tange à definição de avaria, segundo Georges Ripert, é um termo muito amplo:
La palabra avarias tiene um sentido muy general, indica los daños y todas las pérdidas que pueden sobrevenir durante la expedición marítima, tanto la perdida total como el daño material sufrido por el buque o la mercancía. no se puede pues oponer aqui, como a propósito de la responsabilidad o del seguro, la avaria o la perdida.[6]
Por sua vez, a palavra avaria tem um sentido muito geral, indica todas as perdas e danos que possam surgir durante a expedição marítima, sofridos pelo navio ou carga.
No mesmo sentido, Osvaldo Agripino de Castro Junior descreve que, no Direito Marítimo, avaria significa despesas ou danos extraordinários concernentes ao navio ou à carga[7].
Por fim, mas não divergindo do anteriormente dito, Martins descreve que avaria significa as despesas ou danos no navio ou carga, e é conceituado no art. 761 do Código Comercial Brasileiro.[8] Muito se tem discutido acerca da etimologia da palavra, e a maioria dos autores, conforme leciona Gilbertoni, inclina-se para habar, do hebreu, ou awar, do árabe[9].
Atualmente, o Dicionário Aurélio Buarque de Holanda traz a seguinte descrição:
Avaria: 3ª pessoa do singular presente do indicativo de 2º pessoa singular imperfeito de Avariar. CAUSAR AVARIA A. I. SOFRER AVARIA. II. ESTRAGAR-SE. III. TRESLOUCAR. [10]
No ramo securitário quando se faz um laudo, utilizam-se os seguintes termos e abreviaturas das avarias: Arranhado (AR): tipo de avarias que não chega a atingir a estrutura da máquina, apenas a tinta e o fundo da mesma; amassado: (AM): avaria que afeta a peça/estrutura do equipamento; com mossa (CMO): pequenos danos inferiores a 3 cm, como batida de tampa, porta, pedras, etc.; com ondulação (CO): lataria ondulada, devido a reparo mal executado, ou batida, deixando a lataria sem alinhamento; com ferrugem (CF): local da lataria afetada por abrasão, (desgaste por oxidação) sem que a mesma, tenha sido perfurada; com corrosão (CC): local da lataria afetado por abrasão, (desgaste excessivo por oxidação) sendo que a mesma está perfurada pela corrosão; rachado (RA): aparecimento de trincas/cortes, a qual a peça encontra-se inteira, não faltando pedaços; trincado (TR): Mesmo que rachado, mas em menores proporções; quebrado (QB): onde a peça danificada por quebra não esta integral, falta parte da mesma; rasgado (RG): normalmente aplicado a tecidos do equipamento; riscado (RI): apenas riscos superficiais, com danos apenas na pintura; com massa (CMA): Aplicação excessiva de massa plástica para recuperação de uma peça, utilizar fita magnética de imã para detectar; mal reparado (MR): com lataria sem pintura, tipo fundo, verniz fosco ou sem acabamento[11].
Assim, nos casos de danos no navio, ou na mercadoria, máquina e equipamento, trataremos simplesmente de avarias – perda ou dano que ocorre tanto na avaria simples ou particular e avaria grossa ou comum, que trataremos no tema seguinte.
1.3 AVARIAS SIMPLES OU PARTICULAR
1.3.1 AVARIA DANO E DESPESA EXTRAORDINÁRIA
Avaria dano e despesa extraordinária dá a impressão de significados diferentes, no entanto, são diferentes no que concerne ao tipo de avarias, mas não deixam de ser avarias conforme já visto, e neste item demonstra esta diferenciação, que tanto pode se enquadrar nas espécies de avarias simples ou particular ou na avaria grossa ou comum.
Ésta é um tipo característico de avaria em que o particular suporta o prejuízo, ou se enquadra, e que neste trabalho científico será tratada conforme preceitua o artigo 766 do Código Comercial, Lei 556/1850, com um elenco exemplificativo de avarias simples, e em avaria grossa ou comum, em que a comunidade envolvida na aventura marítima, a grosso modo contribui para fazer frente às despesas e indenizações de um sinistro/avaria.
Conforme Martins, avarias dano e avarias despesa são assim definidas:
Avaria dano, ou avarias deteriorantes, average los, são motivadas, essencialmente, por faltas náuticas, ou seja, houve algum erro que decorreu a inavegabilidade. No contexto dos danos, enquadram-se os danos materiais, decorrentes da inutilização ou estrago da coisa, navio ou carga, e os danos imateriais, dos quais resulta apenas redução no valor da coisa, como por exemplo, produtos que diminuem sua cotação no mercado mundial, ao longo do percurso de transporte, ou seja commodity que ao sair do porto valem $ XX ao chegar no porto de destino valem $X. b) avaria despesa, ou expressivas, average expenditures, são geralmente causadas por elementos de força maior (acts of God) , ou seja, atos de Deus, e se consubstanciam em desembolsos de caráter excepcional necessários para que o navio complete a expedição marítima com segurança ou que a carga efetivamente venha a chegar, com a mesma segurança, a seu destino[12].
Tanto avarias dano como avarias despesa podem ser classificadas, quanto à causa, em avaria grossa ou comum e avarias simples ou particular, classificação de maior relevância no que concerne às avarias, conforme dispõe o art. 761 ao art. 771 do Código Comercial Brasileiro de 1850, assim como dos artigos 186 e 187 do Código Civil Brasileiro, e artigo 5º, inciso V, da Constituição Federal, na qual destaca que é assegurado o direto de indenização por dano material, moral, ou a imagem.
1.3.2 DA AVARIA SIMPLES OU PARTICULAR
Na doutrina há diversos tipos de avarias, dentre as quais: avarias fortuitas; avarias necessárias; avarias miúdas; avaria recíproca, ou de mútuo prejuízo. Outras divisões de menor importância são reconhecidas: avaria maior e menor, própria e imprópria, ordinária e extraordinária, voluntária ou mista.
O direito brasileiro reconhece duas espécies principais de avarias: as avarias simples ou particular e avaria grossa ou comum, mas depende de cada situação fática para definir se é avaria simples ou avaria grossa, embora em toda avaria grossa exista parte de avaria particular excluída do cálculo, mas que não deixa de existir. Neste sentido, avaria simples ou particular é o dano ou despesa extraordinária, ou dano ou despesas ordinários, mas devido a causas extraordinárias, acontecidos à coisa durante o tempo dos riscos.
As avarias simples derivam, essencialmente, de fortuna do mar, vício próprio do navio ou da carga, fatos da tripulação, e fatos do transportador ou armador. As avarias simples afetam o navio ou a carga separadamente e abrangem as avarias ocorridas com o navio parado, durante o embarque, desembarque ou ainda em terra, em algumas circunstancias.
Nas avarias simples, o valor é suportado pelo particular afetado, isto é, só pelo navio ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa, para fins didáticos e sem prejuízo de análises especificas a respeito das espécies de avarias, se evidenciam, em suma, em elementos diferenciados das avarias marítimas quanto à causa.
1.3.3 CONCEITO DE AVARIA SIMPLES OU PARTICULAR
Para Martins, avarias simples ou particular estão assim definidas.
Avaria simples ou particular são despesas extraordinárias que são inerentes e respeitam, unicamente, ao objeto – navio ou carga – separadamente. Ademais, as avarias simples derivam, essencialmente, de: i) fortuna do mar; ii) vício próprio do navio e ou da carga; iii) fatos da tripulação; e vi) fatos do transportador/armador. Infere-se, portanto, que as avarias simples caracterizam-se por: a) fato isolado, oriundo de fortuna do mar, ou ilícito determinante do dano ou despesa; b) prejuízos a serem suportados pelo particular afetado – navio ou carga. As avarias simples ou particulares são suportadas, ou só pelo navio, ou só pela coisa que sofreu o dano ou deu causa à despesa. No direito brasileiro, o artigo 766 do Código Comercial adota o sistema da enumeração, formulando cinco grupos de avarias simples[13].
É aplicável às avarias, o regime de direito comum como dispõe os artigos 761 e 766 do Código Comercial copiando disposições do art. 1818 do Código do Comercio Português de 1833, sem prejuízo das ações de responsabilidade que competem ao titular do interesse afetado. O conceito fundamental da avaria particular é o suum cuique, segundo o qual cada um sofre o dano ou a despesa a que foi exposta a própria coisa, casum sentit donus, é a consagração do corrente princípio res perit domno.
Para finalizar é de suma importância ressaltar que o art. 766 não tem caráter taxativo, ou seja, as avarias simples não se limitam aos os itens enumerados no artigo, pois estes são simplesmente demonstrativos. Ainda no art. 766, na última alínea, conclui-se que são avarias particulares: “em geral, as despesas feitas e o dano sofrido só pelo navio, ou só pela carga, durante o tempo dos riscos”.
No rol de acidentes marítimos que geralmente resultam em avaria simples, se enquadram: a colisão, o abalroamento, a água aberta, o incêndio, a explosão, acidentes de naufrágio, borrasca e encalhe, “posto que incompatíveis com os 23 pressupostos indispensáveis para caracterização das avarias grossas[14] descritas nas RYAs – Regras de York-Antuérpia de 2016.
[1] SANTOS, Theophilo de Azeredo. Direito da Navegação (Marítima e Aérea). Rio de Janeiro: Forense. 1964, p. 356.
[2] PETERSON. Eugene H. Bíblia Em Linguagem Contemporânea. São Paulo. Ed. Vida. 2011. p. 1.585.
[3] SILVA. Sarah Elizabeth Nunes. Avaria Grossa e as Regras de York e Antuérpia. Disponível em: <https://www.univali.br/Lists/TrabalhosGraduacao/Attachments/848/sarah.pdf>. Acesso em: 27 de outubro de 2017.
[4] TZIRULNIK, Ernesto. O Contrato de Seguro de Acordo com o Novo Código Civil Brasileiro. São Paulo: Editoria Revista dos Tribunais. 2ª Edição. 2003. p.29.
[5] SANTOS, Theofilo de Azeredo. Direito da Navegação (Marítima e Aérea). Rio de Janeiro: Forense, 1964, p. 355.
[6] RIPERT, Georges. Compendio de Derecho Martitimo. Buenos Aires: Editora. Tipografia Editora Argentina. (T.E.A). 1954, p.341.
[7] CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino. de Direito Marítimo Made in Brasil. São Paulo: Lex. 2007, p. 285.
[8] MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo. São Paulo: Manole, 2008, p. 1.
[9] GILBERTONI, Carla Adriana Comitre. Teoria e Prática do Direito Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 210.
11 HOLANDA. Aurélio Buarque de. Disponível em: <https://dicionariodoaurelio.com/avaria>. Acesso em: 29 de Abril. 2017.
[11] VARANDA, José Antonio Menezes. Conceitos Básicos de Seguro. Rio de Janeiro: ENS-Funenseg, 2005, p. 7-11.
[12] MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo. São Paulo: Manole, 2008, p. 4.
[13] MARTINS, Eliane Maria Octaviano. Curso de Direito Marítimo. São Paulo: Manole, 2008. p. 32.
[14] SILVA. Sarah Elizabeth Nunes. Avaria Grossa e as Regras de York e Antuérpia. Disponível em: <https://www.univali.br/Lists/TrabalhosGraduacao/Attachments/848/sarah.pdf>. Acesso em: 27 de junho de 2017.
Superadas as peculiaridades da avaria simples ou particular trabalhadas nos itens anterior, o presente capítulo volta-se ao estudo do instituto jurídico da avaria grossa ou comum, para que se possa tratar de sinistro e avarias, é fundamental saber sua origem e o conceito.
2.2 CONCEITO AVARIA GROSSA OU COMUM
Avaria grossa é resultante de qualquer sacrifício ou despesas extraordinárias incorridas de forma intencional e racional para a segurança geral, no intuito de preservar do perigo maior a propriedade de todas as partes envolvidas na aventura marítima, que se apresenta como a ação na qual o proprietário de um bem possa incorrer em responsabilidade a uma terceira parte devido a um perigo marítimo. [1]
Desta feita, avaria grossa afeta conjuntamente o navio e carga, mas sempre tendo como objetivo minimizar as possíveis perdas. Portanto, seus custos são repartidos por todas as partes interessadas na expedição marítima, no caso o armador e os proprietários, embarcadores ou consignatários das mercadorias avariadas ou não16.
Saraceni vai além descrevendo que:
De acordo com o Ato de Seguro Marítimo de 1906, quando existir perda por avaria grossa, a parte sobre a qual tal perda recair é devida, desde que de acordo com as condições impostas pelo Direito Marítimo, contribuição rateada entre as partes interessadas (contribuição de avaria grossa). O valor de cada uma dessas contribuições é calculado pelo ajustador de avaria (Regulador de Avaria art.149, 707 e seguintes NCPC Lei 13.105/15). Para que o ajuste da avaria ocorra de acordo com as Regras de York/Antuérpia de 1994, (2004, e atual 2016) é necessário que conste do contrato de afretamento (ou do conhecimento de embarque) uma cláusula estabelecendo sua adoção[2]
A avaria é empregada em perda ou dano, ou, abrangendo as duas modalidades. [3].
Se as avarias grossas surgem ”desde a carga e partida, até o retorno e descarga”, é porque se relacionam ao transporte, e se as avarias surgem “durante o tempo dos riscos”, é porque se relacionam ao dano18. [4].
Resulta daí que, enquanto as avarias grossas ocorrem durante a viagem as avarias particulares podem verificar-se estando o navio parado, durante o embarque e desembarque, e até mesmo em terra19.
No que tange aos pressupostos essenciais de enquadramento dos prejuízos em avaria grossa ou comum, o mestre e doutrinador Dr. Osvaldo Agripino de Castro Junior, destaca:
Para enquadramento das despesas extraordinárias em avarias grossas e consequente rateio, há que se identificar a presença de requisitos basilares. Evidenciam-se como pressupostos essenciais para enquadramento da avaria grossa ou comum, i) dano ou despesa extraordinária, intencional e razoavelmente feitos para preservar os bens envolvidos na expedição marítima; ii) perigo iminente e real.[5]
Na esteira da avaria grossa ou comum, sabe-se que na prática é difícil de identificar se os itens sugeridos à cima por parte do leigo na matéria estão presentes no caso concreto, pois das inúmeras decretações de avaria grossa, aleatoriamente feitas por parte do capitão do navio e/ou do armador, a grande maioria que vai ao judiciário não se enquadra nas RYAs – Regras de York-Antuérpia de 2016, pois a finalidade é que conjuntamente sejam assertivas os enquadramentos, o que não ocorre nos dias atuais.
Assim, surge especialistas no ramo de seguros de transporte, em especial o mestre Dr. Paulo Henrique Cremoneze, que clama pela extinção das avarias grossas ou comum do meio securitário e marítimo, por considerar que hoje o transporte marítimo não é mais uma aventura marítima como no passado, devido aos avanços da tecnologia e a grande onerosidade aos donos das cargas em caso de AG, na qual destaca:
Hoje, o transporte marítimo não é mais uma aventura como no passado. Trata-se, sim, de uma atividade vital para a economia global, atrelada ao próprio conceito de comércio exterior, que gera riquezas e é tida como estratégia para a economia saudável de um país. Por isso mesmo, exige-se elevado grau de profissionalismo. O transportador é o beneficiário imediato da operação de transporte, aquele que mais lucra com o transporte de cargas e dele literalmente vivem. Logo, é razoável que venha a suportar, sozinho, os prejuízos decorrentes de um dado sinistro, não se falando em avaria grossa, mesmo que, a fim de evitar mal maior, tenha despendido muito. Afinal, em se tratando de uma obrigação contratual de resultado, aquele que tem o benefício maior também tem que arcar com eventuais ônus. Se, no passado, era justa a repartição de prejuízos em casos configuradores de avaria grossa, hoje decerto não o é mais, devendo, portanto, o transportador arcar sozinho com todos os prejuízos decorrentes. Por isso, combatemos os efeitos jurídicos da avaria grossa, não concordando de forma alguma com o rateio de despesas e prejuízos, os quais se revelam extremamente onerosos para os proprietários das cargas.[6]
Na nossa concepção com todo o respeito e o bom senso discordamos do ilustre professor Cremonezi: i) os seguros das cargas são pagos justamente para cobrir mal maior no caso de avaria grossa ou particular; ii) por ser um instituto existente com mais de 4.500 mil anos, com bons resultados para a manutenção do sistema de navegação e avarias descrito no Código de Hamurabi com mais de 2.500 anos de existência que se encontra no museu do Luvre – França; iii) por não haver segurança na aventura marítima mesmo com toda a tecnologia empregada hoje, basta ver os desastres inevitáveis da natureza em especial nos mares e oceanos com ondas gigantescas e tsunamis, na qual fazendo uma travessia no pacifico de navio teremos uma ideia dos riscos que estamos tratando, e que não há controle.
O que se espera é que seja decretado avaria grossa dentro dos parâmetros legais e contratuais, inclusive arbitrando um regulador de avaria grossa como dispõe o artigo, 707 do Código de Processo Civil, Lei 13.105 de 2015, que diz que quando inexistir consenso acerca da nomeação de um regulador de avarias descrito no artigo 149 do mesmo diploma legal, que o equipara a um perito judicial, o juiz de direito da comarca do primeiro porto onde o navio houver chegado, provocado por qualquer parte interessada, nomeará um de notório conhecimento.
Ocorre que nos meus 32 anos de prática na área de Regulação de Avarias e Sinistros de Transporte Nacional e Internacional eu nunca ouvi falar de consenso (Armador/dono da carga), ou um simples comunicado do armador na data da ocorrência pedindo sugestão ao dono da carga ou relacionando varias empresas do setor de regulação de avaria grossa para o dono da carga analisar e escolher uma que atenda os interesses da coletividade local.
Acontece que o armador simplesmente nomeia o seu regulador de avaria grossa de fora do Brasil, por motivos óbvios, e os donos das cargas ficam sabendo dos prejuízos, rateio parcial ou final somente na entrega da mercadoria no porto de destino antes do desembaraço, e ainda assim, o dono da carga corre o risco de não poder nacionalizar sem a apresentação das garantias exigidas pelo armador como o termo de garantia que é um documento de caráter ilimitado, assinado pela seguradora da carga, que dispensa o deposito bancário.
O valor do prêmio pago pelo segurado devera constar do termo de garantia ou vir anexado a este. Usualmente, é o armador quem envia o modelo padronizado do termo de garantia para ser assinado pela seguradora. Average Bond é uma garantia assinada pelo próprio dono da carga, em complementação ao termo de garantia. Também existe modelo padronizado e o mais conhecido deles é o Lloyd’s Average Bond. As mercadorias somente serão liberadas após a apresentação do termo de garantia e do Average Bond. Voluation Form. São documentos que contém as informações sobre as mercadorias (consolidação das informações constantes da fatura comercial, do conhecimento de embarque ou carta partida, e da apólice do seguro carga). Os modelos são padronizados e encaminhados pelo armador, e deve ser preenchido e assinado pelos danos das mercadorias. Em caso da carga não ter seguro os documentos solicitados são: Comprovante de deposito em dinheiro ou carta de fiança bancária.
Assim, deve-se compreender o conceito de avaria grossa, que está disciplinado nos artigos 761 a 771, na parte segunda do Código Comercial, Lei nº 556/1.950, não revogado pelo Código Civil de 2002, que dispõe sobre as normas do comércio marítimo.
Desta forma todos os documentos necessários para a regulação de avaria grossa, e todas as vistorias e pericias necessárias no navio, nas mercadorias, máquinas e equipamentos são imprescindíveis para a boa regulação, com profissionais qualificados no assunto, e que sejam do país de destino da carga, facilitando a vida do consumidor final – o dono da carga.
Superado o tema avaria grossa do Capítulo 2, passa-se à analise dos aspectos das reclamações (claims), tema do próximo capitulo..
16 SARACENI. Pedro Paulo. Transporte Marítimo de Petróleo e Derivados. Rio de Janeiro: Interciência, 2006, p. 30.
[2] SARACENI, Pedro Paulo. Transporte Marítimo de Petróleo e Derivados. Rio de Janeiro: Interciência, 2006, p. 30.
18 CAMPOS, João Vicente. Da Avaria Particular no Direito Nacional e Internacional. Rio de Janeiro: Forense. 1954, p.12-13.
[4] CAMPOS, João Vicente. Da Avaria Particular no Direito Nacional e Internacional. Rio de Janeiro: Forense. 1954. p.12-13.
[5] CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de. Direito Marítimo Made in Brasil. São Paulo: Lex Editora, 2007. p.289.
[6] CREMONEZE. Paulo Henrique. Prática de Direito Marítimo. O Contrato de Transporte Marítimo e a Responsabilidade Civil do Transportador. São Paulo. Aduaneiras. 3ª Edição. 2015. p.239.
3.1. CLAIMS – RECLAMAÇÃO
Assim, cabe destacar neste capitulo, a definição de alguns itens de claims, dentro do universo do transporte marítimo e comércio exterior, dentre os quais, destacamos os mais utilizados, com suas regras e termos contratuais, que definirão uma possível indenização, ou ressarcimento dos danos.
No contexto geral há que se ter em mente que na maioria dos países as avarias simples ou particular são frequentes, e ocorre em qualquer tipo de modal; aéreo, rodoviário, ferroviário, lacustre e marítimo. Porém como 95% das cargas importadas e exportadas no Brasil são via marítima, consequentemente os danos materiais mais corriqueiros são neste tipo de modal, mas que se detecta geralmente no final do transporte no porto de destino e/ou na planta do importador, onde se deve fazer o aviso de sinistro, ressalvas, protestos e/ou reclamação.
Nota-se também que no caso de avaria grossa ou comum que ocorre somente em navio flutuando, em que os prejuízos (danos materiais e despesas extraordinárias) devem ser em conjunto na embarcação e na carga. A incidência da avaria grossa que é bem inferior em números de acidentes, mas que geralmente são com custos elevados principalmente as despesas de salvaguarda da embarcação. Diga-se de passagem, – despesas com salvaguarda – uma divergência que dura décadas entre às companhias seguradoras e os armadores para a exclusão ou inclusão destas despesas nas RYAs – Regras de York-Antuérpia, demonstrado nas ultimas atualizações de 2004 e 2016, que deixaremos para tratar deste assunto num próximo artigo, devido a complexidade do tema.
Assim, configurado o dano e/ou prejuízo nasce o pedido claims, reivindicação, exigência, demanda, em fim reclamações de sinistro em caso de haver contrato de seguros envolvido ou reclamação de avarias sem seguro envolvido, tanto nas avarias simples ou avarias grossa.
Diz o Dicionário Comercial Marítimo – DICTIONARY OF SHIPPING TERMS, da ENS-FUNENSEG de 1995 – p. 13. Claim – Reclamação, Esp. Reclamação legal[1].
Havendo dano material ou despesas extraordinárias nasce as reclamações – claims, e se constata a necessidade importante de se ter seguro de transporte nacional e internacional da carga ou do navio, diga-se um dos mais baratos do sistema securitário do Brasil, com a finalidade especifica de reestabelecer o equilíbrio econômico perturbado, sendo vedada, por lei, a possibilidade de se revestir do aspecto de jogo ou de dar lucro ao segurado.
Ou seja, contrato pela qual uma das partes se obriga, mediante cobrança de prêmio, a indenizar outra de um prejuízo eventual, incerto, aleatório que esteja coberto pelos riscos contratados em apólice, em caso de avaria particular[2], ou em avaria grossa ou comum com danos e despesa extraordinária, intencional e razoavelmente feita para preservar os bens envolvidos na expedição marítima, num perigo iminente e real para a configuração dela. Nota-se despesas/avarias estas para evitar o perigo e um mal maior, como naufrágio de um navio por exemplo, com a pratica do alijamento – lançamento ao mar proposital de contêineres, cargas e equipamentos, ou também pelo aligeiramento quando repassado às presas para outra embarcação os mesmos bens, e a salvaguarda da embarcação. O tema é fascinante, mas exige muito conhecimento técnico e jurídico para o deslinde da questão, assim iniciaremos com os tipos de claims.
3.2 AVISO DE SINISTRO – CLAIMS
Aviso de sinistro, é o meio pelo qual o segurado da carga ou navio, liga para o 0800 da sociedade seguradora, ou para a corretora de seguros, ou passa um e-mail ou carta registrada com (AR), – aviso de recebimento – comunicando o sinistro com detalhes como data, hora, tipo de ocorrência, além de descrever a ocorrência e o bem assegurado em apólice com o respectivo numero. Este procedimento é para todos os tipos de seguros. Na verdade o cliente segurado esta abrindo uma reclamação – claims perante a sociedade seguradora informando de que seu bem segurado teve danos e deseja a indenização pelo sinistro ocorrido. Este é o meio de reclamação administrativa e legal mais conhecida, podendo virar ação judicial em caso de descumprimento do contrato. Por este motivo, recomenda-se que todas as comunicações sejam registradas com protocolos, para evitar os dissabores.
3.3 PROTESTO – RESSALVA – TERMO DE FALTA E AVARIA (TFA) – CLAIMS
Quando sua carga, contêiner, ou embalagem, apresentar um TFA – Termo de Falta e Avarias em zona alfandegada ou não, ou tiver qualquer indício de avarias o segurado/dono da carga/estipulante/consignatário deverá avisar imediatamente a seguradora e/ou os responsáveis (se não souber quem foi o causador deve ser todos da cadeia logística) e parar a operação. Em seguida, toda a cadeia logística deverá ser protestada formalmente, não basta apenas levantar a mão e deixar o seu protesto como nos filmes e em juízo, sob pena de perda de direito á indenização conforme as Condições Gerais do Seguro Transporte itens XVI, XXII, XXIV[3]. Se acaso não tiver seguro envolvido e não reclamado formalmente em prazo adequado, também perecerá seu direito de ressarcimento junto ao causador do dano.
A maioria das negativas de sinistro e batalha judicial se dá por falta de protesto, ressalva/remarque no conhecimento rodoviário ou marítimo (B/L) Bill Of Lading, ou documento equivalente. Evita-se o prejuízo quando se registra a ressalva/remarque ou se emita o competente protesto que tem o mesmo peso, e deve ser feito imediatamente quando detectado o dano conforme descrito no Decreto Aduaneiro 4.543/2002 art. 592 e 593[4], que não foi alterado pelo Decreto nº 6.759 de 2009. Note-se diz, imediatamente quando se verificar o referido dano.
A Lei 10.406/2002 em seu artigo 754 diz que o prazo para protesto – claims é de 10 dias quando o dano for oculto, como por exemplo, uma carga dentro de um contêiner lacrado, ou caixa fechada. Note-se, dano oculto, aquele que se percebe somente quando abrir o cofre metálico, ou embalagem, e que geralmente se detecta no destino final.
O protesto é o ato formal e solene pelo qual se prova a inadimplência e o descumprimento de obrigação originada em títulos e outros documentos. Os efeitos deste protesto podem constituir o devedor em mora, garantir o direito de regresso, e interromper a prescrição conforme artigo 202, I e II, também do Código Civil, que revogou a Súmula 153 do STF. Ou seja, é um título de antecipação pelas avarias e/ou indícios de violação ocasionados ás mercadorias. Importante frisar que os artigos 867 a 873 do novo CPC Lei 13.105/15 disciplinam os casos de protestos cautelares. Que nada mais são que reclamações – claims.
O protesto pode ser feito até mesmo num papel de pão que terá a mesma validade desde que tenha protocolo. Para que surta seus efeitos legais deve ser coletado protocolo com assinatura, ou enviado por carta registrada ou sedex, com aviso de retorno (AR), telegrama normal ou fonado, por via de cartório de títulos e documentos, reforçado por e-mail.
Devemos destacar que os claims devem ser feitos imediatamente a qualquer hora ou momento em uma operação de carga e descarga, movimentação, avaliação, atrasos etc. ocorrer.
Este procedimento deve ser feito inclusive contra um agente portuário, armador, comandante do navio e até por atraso de um Surveyors – agente que representa o armador, ou segurador internacional, – e/ou Comissário de Avarias – agente que representa a sociedade seguradora nacional e/ou o particular afetado, importador, exportador, transportador, consignatários etc., posto que este atraso consequentemente implicará em dano-despesa extraordinária para toda a operação de atracação do navio, estiva, avaliação de danos, tempo de espera em alto mar etc.
Este item é tão importante que estima-se que a não atracação de um navio em tempo acordado anteriormente com o operador portuário os custos da diária gerem em torno de 10 mil dólares a depender do tipo de embarcação, tempo de costado do navio e porto organizado. Diz-se que o protesto tem características de pluma pela leveza e simplicidade do termo, mas tem peso de bigorna para os juízes.
3.4 PROTESTO MARÍTIMO (martime protest ou noting protest)
No caso de protesto marítimo a bordo de navio, devidos as suas peculiaridades e implicações, os procedimentos são bem diferentes dos demais devido sua complexidade, sendo este um procedimento e documento indispensável em caso de decretação de avaria grossa, o que se desconstitui avaria grossa se não houver, transformando em avaria particular, na qual passaremos a demonstrar os procedimentos da reclamação.
Parafraseando Eliane M. Octaviano Martins, em sua obra Curso de Direito Marítimo, Manole, São Paulo, 2008, p. 324/327, o protesto marítimo é formado a bordo do navio e se origina em registro lançado no diário da navegação pelo comandante para comprovar qualquer ocorrência no curso da viagem, seja em relação à carga, aos passageiros ou ao navio. É o elemento de prova de sinistro, avarias ou quaisquer perdas verificadas no curso da viagem. È um protesto ou processo testemunhável formado a bordo e declarará os motivos da determinação do comandante[5], e conterá relatório minucioso do sinistro e determinará em resumo a rota até o ponto do sinistro, especificando os detalhes relacionados ao local da ocorrência.
3.5 DA RATIFICAÇÃO DO PROTESTO MARÍTIMO
Consoante ao comando do art. 505 e 743 do Código Comercial, Lei 556/1.850 c/c com os artigos 766 ao 770 do Código de Processo Civil de 2015, Lei 13.105/2015, o protesto marítimo deve ser ratificado perante a autoridade competente do primeiro lugar onde atracar o navio em 24 horas por petição escrita pelo comandante do navio, que deverá entregar o protesto marítimo, a ata de deliberação, relatório circunstanciado do sinistro/acidente com detalhes da ocorrência ou protesto testemunhável, formado a bordo, com o diário de navegação.
A autoridade competente, no caso a justiça estadual, deverá interrogar o comandante, a tripulação e as demais testemunhas relevantes, se houver, sobre a veracidade dos fatos e suas circunstancias e ao final homologar ou não. A ratificação de protesto precede as vistorias que efetivamente visa a demonstrar a efetiva causa das avarias, tipo de dano e a extensão dos prejuízos[6].
3.6 NAS RECLAMAÇÕES NACIONAIS E INTERNACIONAIS, TEMOS AS CONVENÇÕES COM SEUS ARTIGOS QUE REGULAM A LIMITAÇÃO DA RESPONSABILIDADE CIVIL NO TRANSPORTE MARÍTIMO DE MERCADORIAS (REGRAS HAIA, REGRAS HAIA-VISBY, REGRAS HANBURGO E REGRAS ROTERDAM)[7]
Em que pese a discussão atual sobre a limitação da responsabilidade civil e a aplicabilidade, que não é o tema de nosso artigo, mas que devem ser destacados em relação a certas limitações que sempre beneficiando os grandes transportadores internacionais (carrier), diga-se armadores, afretadores, salvadores etc. e na discussão da legislação atual aplicável ou não, assim no contexto temos as seguintes reclamações (claims):
3.7 RECLAMAÇÕES SUJEITAS À LIMITAÇÃO
3.8 RECLAMAÇÕES EXCEPCIONADAS DA LIMITAÇÃO
Neste contexto temos as condutas que não permitem a limitação, tais como:
Itens estes que deveram ser provados imediatamente ao acontecimento no âmbito dos protestos formais, das vistorias, pericias e exames laboratoriais, no conjunto dos relatórios das regulações de avaria simples ou particular ou regulação de avaria grossa ou comum, amparando o processo administrativo ou judicial, com provas robustas e inquestionáveis.
[1] MARTINS, Antonio Celso. DICIONÁRIO COMERCIAL MARÍTIMO. DICTIONARY OS SHIPPING TERMS. Rio de Janeiro. ENS-Funenseg, 1995, p. 13.
[2] VARANDA, José Antonio Menezes. Conceitos Básicos de Seguro. Rio de Janeiro: ENS-Funenseg, 2005, p. 7-11.
[3] COMMANDULLI, José Flavio. Cadernos de Seguro, Ano XXXII Nº 172. ENS-FUNENSEG. 2012, p.29.
[4] COMMANDULLI, José Flávio. Cadernos de Seguro, Ano XXXII Nº 172. Rio de Janeiro: ENS-FUNENSEG, 2012, p. 30-32.
[5] MARTINS. Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, Ed. Manole, São Paulo, 2008, p. 324/327
[6] MARTINS. Eliane M. Octaviano. Curso de Direito Marítimo, Ed. Manole, São Paulo, 2008, p. 324/327
[7] CASTRO JUNIOR. Osvaldo Agripino de. Limitação da Responsabilidade Civil no Transporte Marítimo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2016, p. 111.
[8] CASTRO JUNIOR. Osvaldo Agripino de. Limitação da Responsabilidade Civil no Transporte Marítimo. Rio de Janeiro: Ed. Renovar, 2016, p.84/86.
Concluímos este trabalho enfatizando a importância da reclamação (claims) imediatamente ao acontecimento do acidente, ou percepção das avarias como demonstrado, com aviso de sinistro, protestos, TFAs, ressalvas nos conhecimentos e notificações judiciais e extrajudiciais das mais variadas formas, sempre com protocolo de aviso de recebimento assinado, ou protocolo de numeral do 0800 da operadora em que tratar do assunto, por garantia jurídica.
Embora a navegação marítima hoje esteja mais segura com grandes cargueiros e em conjunto com os portos em grande escala de atracação/desatracação ambos altamente equipados e com tecnologias de ultima geração, ainda assim ocorrem muitos sinistros/avarias e os conflitos de interesses são inevitáveis, e cada parte deve suportar e indicar seus profissionais qualificados – surveyors, comissários de avarias, reguladores de avarias e sinistros, peritos etc.
Destaco por fim que os protestos e reclamações devem ser feitas a cada acontecimento, por exemplo em uma operação de carga e descarga de navio, varias vezes pode ser feito tal procedimento, pela quebra da carga, pelo atraso do operador portuário em informar o andamento da operação, pelos danos ocorridos em maquinas e equipamentos, pelo atraso de um profissional destacado – exemplo surveyors, comissário de avarias, regulador ou pela má estiva, pela carga divergente da contratada etc., ou seja, a qualquer anormalidade constatada numa operação de transporte. Agindo assim o prejudicado se resguarde de seus direitos.
CASTRO JUNIOR, Osvaldo Agripino de (org.). Direito Marítimo: Made in Brasil. São Paulo: Lex, 2007.
CASTRO JUNIOR. Osvaldo Agripino de. Limitação da Responsabilidade Civil no Transporte Marítimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2016.
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